INTRODUCCIÓN: DE LA RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO.  El imperio romano legó su derecho para la posteridad bajo la forma del ius commune (Derecho Común).  A este proceso se lo ha llamado “Recepción del Derecho Romano”, que se produce cuando Europa “hereda” el Derecho Romano, tanto de la mano de las leyes bárbaras, inspiradas en el derecho del Imperio Occidental antes del s. VI,  como del estudio del Corpus Iuris Civile, logro máximo del Imperio Bizantino.  Este fenómeno, según señala WACKE[1], se dio en tres momentos u “oleadas”, que son:

  • Una primera recepción o “recepción teórica”, que es la recepción propiamente dicha llevada a cabo por los glosadores y comentaristas durante los siglos XII al XIV a raíz del descubrimiento fortuito del Digesto Justinianeo, que recibe el nombre genérico de “Mos Itallicus”;
  • Una segunda, llevada a cabo con el Humanismo Jurídico durante los siglos XV a XVI, también llamado “Mos Gallicus”; y
  • Una tercera, también llamada “Recepción Tardía” que se produjo durante el siglo XIX con la Escuela Histórica del Derecho en la figura de Savigny y otros miembros de la Pendectística, como Windscheid.

1. GLOSADORES Y COMENTARISTAS (EL MOS ITALLICUS).

1.1. Antecedentes.

dr2.jpgTras la caída del imperio romano de Occidente y su capital, Roma, a manos de los hérulos comandados por Odoacro que los llevó a la victoria sobre el último emperador romano Rómulo Augústulo (476 D.C.), desaparece también su avanzado ordenamiento jurídico[2].  La civilización romana fue reemplazada en Occidente por una civilización primitiva y tribal de visigodos, alanos, suevos, cimbrios y otras tribus germánicas. Estos pueblos bárbaros tenían un derecho, consuetudinario y no escrito, de carácter tradicional. Sin embargo, pronto los reyes bárbaros incorporan elementos de la desaparecida cultura romana y, por este influjo, comienzan a formar cuerpos legales para sus respectivas naciones, formando el llamado “derecho vulgar”, lo que se hizo en base al derecho romano anterior al s. V.  Nacen así, entre otras, la Lex Burgundiorum (Ley de los burgundios), la Lex Romana Visigothorum (La ley romano-visigótica del rey Alarico II) y el Liber Iodicirum bajo el Reinado de Recesvinto (654 D.C.).   Por su parte, el Imperio romano de Oriente llegaría a la cumbre de su derecho con el emperador Justiniano y el “Corpus Iuris Civile”.

El mundo occidental entró en una suerte de recogimiento cultural bajo el cual procesó el impacto de este nuevo orden mundial que se traduciría en un auge del derecho romano con la llegada del primer milenio de nuestra era: Al no cumplirse las expectativas del “fin del mundo” y la llegada del Mesías, la civilización cobró nuevos bríos. Este renacimiento medieval estará marcado por los siguientes hitos históricos:

  • La revitalización de la vida en las ciudades.- El nuevo amanecer de la humanidad conllevó que la vida del hombre cambiara, dejara paulatinamente el campo y empezara a agruparse nuevamente en pequeñas ciudades o pueblos, “los burgos”.  Por ello, sus habitante recibirán el nombre de burgueses,  hombres libres en su mayoría comerciantes.  Este nuevo sentido comunitario desemboca en la formación de asociaciones, cofradías, gremios mercantiles y municipios.
  • Aparición de las Universidades.– La educación de los hombres se encontraba en las clases que impartían los miembros del clero a sus alumnos utilizando el método escolástico a través de las escuelas (scola), dependientes de monasterios y catedrales.  Entre ellas cobra importancia para nuestro estudio la Escuela de Gramática y Retórica de Bolonia que floreció hasta el S. XI y en donde se enseñaban también elementos del derecho longobardo, este último impartido por Irnerio, magíster artium (maestro de artes liberales). La Universidad de Bolonia inicia cuando la fama de Irnerio como conocedor docto de Derecho trasciende el recinto escolar, atrayendo voluntariamente a adultos venidos de todas partes, quienesdr3 terminan relacionándose unos con otros, asociándose intelectual y económicamente con el fin de financiar las clases y al mismo tiempo controlarla, puesto que elegían a sus maestros de entre ellos, inclusive al rector, en virtud del renombre obtenido dentro del Estudio –o universitas scolarium. La creciente importancia de este centro de estudios fue confirmada por un decreto real del s. XII mediante el cual se creaban las corporaciones de escolares y se regulaba su estatuto. Á raíz de ello, surgieron otras universidades de gran reconocimiento, como la de París y la de Salamanca.
  • Nuevas justificaciones del poder estatal.  Un breve intento de reunificar nuevamente Europa bajo la continuación de un nuevo imperio romano germánico de corte cristiano llegó a su fin con la muerte del emperador Federico II  “Barbarroja” (1210-1250). Esto conllevo finalmente a mirar hacia la formación de estados nacionales que no basaran su poder en la aquiescencia del Papa para revalidar el poder del rey: El rey lo era por la gracia divina y no por una designación hecha por el Cielo a través del Papa.  Para conseguir esto, la Monarquía intentó imponer su poder sobre los señores feudales; en donde triunfó se consolidaría la Monarquía Absolutista con el paso del tiempo (Francia).  Sin embargo, en otras zonas, el Monarca ante la imposibilidad de vencer a la nobleza, debió pactar con ella, sembrando el germen de las división de poderes y futuras repúblicas democráticas (Italia) o Monarquías Constitucionales (Inglaterra).
  • La “revolución Papal”: En 1075, después de veinticinco años de propaganda del Partido del Papa, Gregorio VII proclamó la supremacía jurídica y política del Papado sobre toda la Iglesia Occidental y sobre la grey cristiana, así como la total independencia del clero del control secular.  El Emperador Enrique VI de  con el Concordato de Worms[1].  Esta discusión entre imperium y sacerdotium fue motivo de análisis de la jurisprudencia medieval.
  • El descubrimiento del corpus iure civile justinianeo.

 

1.2. EL INICIO: DESCUBRIMIENTO DEL CORPUS IURE CIVILE.

1.2.1. El Corpus Iure Civile  fue el más grande aporte al Derecho del emperador de Bizancio, Justiniano, quien abrigó la esperanza de reconstituir el antiguo imperio romano hasta “más allá de las columnas de Hércules”. Dentro de ese proyecto de gobierno, se dio una revitalización de la cultura romana; esfuerzo que dio como resultado la expedición final de un solo cuerpo al que se denominó CORPUS IURE CIVILE (CUERPO o Código DE DERECHO CIVIL) en el año 534 D.C., dividido en a) Código, que dr4.jpegcontenía la revisión de los Códigos Hermogeniano, Teodosiano y Gregoriano, que completó, aclaró y actualizó; b) El Digesto o Pandectas, con toda la doctrina de los juristas romanos, como Papiniano, Gayo, Paulo, Modestino, Ulpiano,etc. c) Las Institutas, verdadero manual de derecho para estudiantes; d) Las Novelas, que contienen  las constituciones dictadas por Justiniano.

1.2.2. Irnerio y la Escuela de Bolonia: Los Glosadores (fines s. XI al s. XIII).- El fundador de la Universidad de Bolonia, Irnerio encuentra dos tomos del Digesto en la Biblioteca de Pisa ( hacia el 1090 D.C.) y se dedica a realizar su interpretación, dando nacimiento a la escuela de los glosadores, que alimentó el renacimiento del Derecho con profundas investigaciones que alcanzarán su cenit con la GLOSSA ORDINARIA de Francisco D`Acursio o Acursio ( también llamada Glossa Magistralis o Vademécum de Ius commune).  El hallazgo incitó la curiosidad general y poco a poco la totalidad del “Corpus” fue integrada.  Este Código de Derecho Civil (Corpus Iure Civile) adquiere para estos estudiosos un carácter casi sagrado debido a que su aparición “caída del cielo” aportaba un caudal de información jurídica impresionante para la época, puesto que el derecho se encontraba reducido a simples disposiciones locales sin coherencia sistemática alguna como ordenamiento jurídico: La aparición de la nada de tan importante fuente de conocimiento sobre el complejo sistema normativo romano, y su elevado caudal de ideas amasado durante siglos, no podía considerarse menos que providencial e incitaba la curiosidad y el apasionamiento de los interesados, que se dedicaron a su lectura e interpretación “milimétrica” con base en el método  escolástico como forma de desentrañar el sentido de la norma, dando nacimiento a la Hermenéutica Jurídica.

1.2.3. El método de los glosadores.- El método que utilizaban los glosadores estaba basado en la forma en que se impartían clases en las primeras universidades, conforme a las reglas de enseñanza de la escolástica.  Una clase en las escuelas de la Edad Media tenía dos partes fundamentales: la lectio (la lección), en la que intervenía solo el maestro académico y en donde hacía la lectura del texto autorizado (sus palabras tienen autoridad, autorictas, en virtud del valor académico que tiene para el maestro y los alumnos), cuyo contenido son proposiciones máximas; y la disputatio (discusión), que era el dialogo libre sobre la lectura generado entre profesores y alumnos, y en donde se pretendía desentrañar la ratio o razón escondida en las disposiciones.  La disputatio empezaba con una exposición dialéctica en donde se establecía una tesis (pro), que era dada por una opinión de otro estudioso o por el texto de otra disposición; y un antítesis, una disposición  o comentario contrario a la tesis.  Sobre estas bases se generaba la discusión, que finalizaba cuando el profesor conciliaba ambas posiciones, generando una nueva (síntesis) consensuada. Los comentarios importantes al texto se agrupaban a su vez en libros con igual denominación (Ej: Los Comentarios al Boecio, a Aristóteles) y en Summae, que era el resumen de toda una obra o texto, verbigracia, la Summa Theologica de Santo Tomás.

El método de los glosadores tenía, por consiguiente, las siguientes etapas:

  1. LECTURA DEL TEXTO O DE UN PASAJE DETERMINADO. Primero el profesor o doctor iniciaba la clase con la lectura de ds5.jpgun título o fragmento del Corpus Iure Civile.  Las disposiciones leídas eran consideradas MÁXIMA PROPOSITIONE ( proposiciones máximas), puesto que eran los enunciados básicos a partir de los cuales se realizaba toda la labor de interpretación de la norma.
  2. INTERPRETACION DOCTRINAL. A continuación, se producía la interpretación doctrinal por la que el profesor, mediante una explicación personal del texto aportaba claridad al estudio de los estudiantes.
  3. GLOSA. Mientras el profesor realizaba la explicación, el alumno realizaba copiaba lo que su maestro decía bajo la forma de una simple apostilla o acotación breve ( GLOSA).  La misma, según el lugar que ocupara en el texto, podía ser GLOSSA INTERLINEADA, si era colocada entre líneas,  o GLOSSA MARGINAL, si era colocada al margen del texto.  Conforme enseña Savigny[1], “la primera servía para aclarar el significado de un a palabra mediante sinónimos y análisis filológicos; en cambio, la segunda tenía la función de establecer conexiones lógico conceptuales con otros lugares del Corpus”. Esta anotación permitía aclarar el sentido del texto mediante una palabra o expresión lisa y llana que fuere más ilustrativa sobre el contenido del texto. Estas anotaciones no eran anónimas, sino que el alumno colocaba una letra, sílaba o sigla que identificara su paternidad ideológica, por ejemplo, si la glosa la había dictado Ireneo, llevaría una “Y” o quizás “Ir”; si lo había hecho Búlgaro, la “B”; si Martino, la  “M”, etc.

3.1.CONTENIDO DE LA GLOSA.  La glosa variaba de contenido, según el aporte que había sido dado por el glosador docto.  Bien podía tratarse de una distinción gramatical o interpretativa, concordante o discordante.  Según esto, las glosas se han clasificado en:

a)       Las distinciones o diferencias, que constituían un estudio analítico del punto de derecho examinado en una serie articulada de proposiciones especiales y autónomas, cada una de las cuales refleja un distinto aspecto bajo el cual el punto de análisis puede ser considerado.  Ejemplo: Un caso claro de distinción es el género y la especie. La relación entre ellos se denomina diferencias.  Así, lo que distingue una especie de otra es su esencia.  En un caso general, el hombre es animal racional mortal. Es la diferencia racional lo que lo distingue de ser un simple animal mortal (género).  Para el caso jurídico, en el terreno contractual, los contratos son el género (“Acuerdos voluntarios que generan efectos jurídicos) y la compraventa la especie ( es de la naturaleza de la compraventa el precio y el objeto”) Sin precio y objeto, la compraventa no se distingue de otro contrato (distinctione).

glosas

b)       Las Generalia o brocarda, que eran reglas de derecho que encierran principios y dogmas jurídicos fundamentales.  Constituyen la más simple expresión del sentido jurídico, de la misma forma como los refranes populares lo son del sentido común. Las brocardas solían reunirse en colecciones.

Ejemplo: La ley dice “la Ignorancia de la ley no excusa a persona alguna”, y sobre ésto se comentaba:

“Ignorantia juris excusari facile non possit”-La ignorancia del derecho no puede excusarse fácilmente (Código de Justiniano, Lib. I, tít. XIV, ley 10)

  • Ejemplo: Principio de Derecho.

“Ignorantia Legis non excusat”

  • § Ejemplo: Brocarda de Dino.

“Errans in iure non excusatur”- El que yerra en derecho no tiene excusa (Dino: Comm. In reg. Iuris pont., r.13, 2)

a)       Los casos, que son ejemplos de asuntos prácticos –a título ejemplificativo- en los que la norma puede ser aplicada, siguiendo la elaboración de complejos diseños de especulaciones teórico-interpretativas.

b)       Las disensiones de los señores, que especificaban las diversas y opuestas soluciones propuestas de los varios maestros en mérito más notables, así como los temas de los problemas para discusiones.

c)       Las cuestiones (questiones)que eran formas características literarias del procedimiento escolástico, y que eran pieza fundamental de su método la DIALÉCTICA.  A través de este procedimiento, el doctor exponía una cuestión de derecho, un problema jurídico, exponía una propuesta de solución (tesis),  los testigos y las razones de apoyo de una solución, y, luego, proponía la contrapropuesta (antítesis), para finalmente exponer la propia y conclusiva interpretación (síntesis).  A los glosadores les importaba lo que era discutible.

Ejemplo de cuestión: ¿Deben interpretarse los contratos según su nombre o su contenido?  El maestro señalaba una regla de derecho que se establecía como tesis (vg, “Los contratos son lo que indique su contenido, no el nombre que se les haya dado”).  Luego, señalaba otra regla, pero de sentido contrario, verbigracia, “En los contratos debe atender más a sus hechos verdaderos que a lo escrito”.  En este caso el profesor y el alumno pudieran discutir sobre cuál es más válida para el problema, puesto que la primera norma establece la necesidad de interpretar el contrato según la letra de su contenido, y la segunda señala la necesidad de indagar más allá de la letra, hacia la intención de las partes. Por fin, el maestro presentaba razones para la distinción en uno y otro caso y daba una respuesta (síntesis) que podía consistir en la afirmación o negación de la tesis o la antítesis (antinomia real) o podía demostrar que la contradicción era aparente (antinomia aparente).

d)       Las Summae, que representaba la expresión más típica del trabajo sistemático y sintético de los juristas boloñeses: Se trata de obras en las que viene condensada,de modo relevante, la sustancia entera de un título, de un tema, de un libro o de un argumento.  Ej: La Summa Trecensis, atribuida a Irnerio; La Summa Codicis de los juristas Rogerio y Piacentino, y  la, quizás más famosa, la SUMMA CODICIS de Azo o Azzone, que fue el modelo de glosa durante más de cuatro siglos.

1.2.4. IMPORTANCIA DE LOS GLOSADORES.

1.2.4.1. Aporte de Acursio.

Acursio

Acursio realizó la exégesis de la Summa Trinidade et fide catolica, constitución de los emperadores Graciano, Valentiniano y Teodosio (Ley 1ra., Tít. 1., Código de Justiniano) que declaraba:

 “Cunctos populos quod clementiae nostrae rigit imperium intali volumus religione versar quam divinum petrum apostulum tradisse romanis religio…

(queremos que todos los pueblos que regimos bajo nuestra clemencia profesen aquella religión que enseñó a los romanos el divino apóstol Pedro, según declara hasta hoy la propia religión por él predicada…)”.

Al disertar Acursio sobre esa Constitución imperial, encuentra que tenía el interés de observar el valor de la soberanía del Imperio romano, así como el ámbito de validez territorial para la vigencia y aplicación de sus leyes, de la cual deducía el correspondiente criterio de interpretación:

Quod si bononiensis mutinae conveniatur non debet judicaris statuta mutinae quibus non subest cum dicat: quos nostrae clementiae regit imperium…

(que si un habitante de Bolonia es asignado en justicia a Modena no debe ser juzgado según el Estatuto de Modena  cuando él no se haya sometido, pues la ley habla de los sometidos a nuestra potestad).

Con esta glosa, a la que se denominó cunctos populus, Acursio hacía un aporte importante para la ciencia del derecho y el derecho internacional: Es el inicio de la teoría de la extraterritorialidad del derecho privado, que intenta explicar qué norma jurídica aplicar dentro de un país a los extranjeros, y señala que cada persona tiene derecho a ser juzgado según la ley del territorio al que pertenece.

1.2.4.2.-APORTES GENERALES:

Azo

ESBOZAN LA TEORIAS CONTRACTUALISTA DEL ESTADO. Consideraban que la naturaleza y función del Estado radicaba en el concepto romano de societas.  La societas es una institución de ius gentium, establecida por el consentimiento de aquellos que persiguen un fin común.  A estas personas las denomina socii (los socios) y al fin común, affectus societatis.  El Estado (civitas) o el Imperio (civitas máxima) no es sino una extensión de la societas.En el Estado la competencia del gobernante es establecida por los miembros, los cives de la República.  La función del gobernante es perseguir el affectio societartis,el fin común pactado, el que se consigue siguiendo las reglas del Corpus Iuris en donde se encuentra la doctrina jurídica de la civitas, la misma que suponía que quien debía gobernarla era un príncipe o dominus mundis.

CREAN LA MODERNA CIENCIA JURÍDICA O JURISPRUDENCIA. La Jurisprudencia es una disciplina u oficio intelectual que en base a un metalenguaje ( un lenguaje especialísimo conocido por gente preparada para el efecto), constituido por un conjunto de reglas, conceptos y definiciones que nos permiten una “lectura jurídica” del Derecho. La Jurisprudencia analiza pondera argumentos, verifica la consistencia de una norma determinada con el resto del sistema jurídico, con el fin de establecer el derecho aplicable a una cuestión jurídica y, en este sentido, como señala Tamayo y Salmorán[1]:

Image

Los glosadores con su labor interpretativa que aunaba distintos métodos de análisis (gramatical, filológico, dialéctico) con el único fin de desentrañar el sentido de la norma y poder aplicarla a las situaciones prácticas, tanto judiciales como políticas, sentaron las bases de la moderna jurisprudencia e hicieron surgir una casta de interpretadores dela ds5norma, con profundos conocimientos en distintas disciplinas, a los que se los denominará juristas.  De la misma manera, estos hombres pasan a ser reconocidos socialmente por la importancia de su trabajo.  Por ejemplo, La Glosa Magna de Accursio pasó a ser delectura obligatoria en la enseñanza del

Derecho y del saber de Azzo se decía que era indispensable para el abogado –advocati- conocer su pensamiento para ejercer cabalmente: “Quien no conozca a Azzo no vaya a Palazzo (El Tribunal)”.

1.3. LA ESCUELA DE LOS POSTGLOSADORES O COMENTARISTAS ( S. IV a V). La Escuela de los Postglosadores se desarrolló al Norte de Italia durante los s. IV y V como una derivación natural de los glosadores, y que se basaron en los estudios y métodos de estos últimos para encarar nuevos desafíos de la ciencia jurídica.  Está representada principalmente por dos exponentes: Baldo di Ubaldis y Bártolo de Saxo-Ferrato. La fama de este último fue tal que llegó a afirmarse que “no se puede ser jurista sin ser primero bartolista”. Entre sus aportes encontramos algunos de singular importancia, que marcan la diferencia con la Escuela de los Glosadores.  Podemos resumir los siguientes:

  1. Amplían la base de las fuentes jurídicas: Los Glosadores únicamente habían considerado al Corpus Iuris como medio para nutrir el Derecho.  Los Comentaristas aumentaron el estudio de las fuentes, aparte del precitado cuerpo legal, y consideraron otras distintas a la romana, como las leyes franco lombardas, el Codees Romanum  Wisigothorum, etcétera.
  2. Los glosadores acoplaban la experiencia jurídica al Corpus con miras a nutrir la jurisprudencia; los comentaristas acoplaban el Corpus a la experiencia jurídica.
  3. La glossa pierde preferencia por el comentario.

APORTES:

a. En el Derecho Internacional Privado: Crearon la Teoría de los Estatutos, que ya había sido esbozada en un primer momento por Accursio.  Desde el  s. XI en adelante, las ciudades italianas habían ido adquiriendo importancia como centros autónomos de desarrollo, hasta constituir verdaderas repúblicas que se encontraban reguladas por el derecho longobardo y el romano. Cada ciudad tenía su código de leyes o Estatuto (Que en España se llamaron fueros).

Ante el creciente aumento de las relaciones comerciales entre ellas, que exigían los constantes traslados de sus habitantes de una ciudad a otra, surgían problemas sobre la aplicación del derecho.  Aparecieron entonces, y de la mano de los comentaristas, ciertas fórmulas para solucionar estas antinomias que servían para contestar a las siguientes preguntas: a) ¿Son válidos los estatutos que contradicen el derecho común?; b)Si son válidos, ¿ Hasta donde se aplican en relación al derecho común?; y c) Si pueden concurrir, ¿cómo se resuelve el conflicto?  Esto se sintetiza actualmente como el problema de la territorialidad y extraterritorialidad de la ley.  En el  primero, se considera que la ley rige dentro del territorio, tanto sobre personas y cosas; en la segunda, se considera que la ley extranjera puede llegar a tener validez fuera de su propio territorio, verbigracia, en otro. La solución la encontrabas en darle preeminencia  a la jurisdicción de la lex fori, basado en el principio locus regit actum, por ende, el extranjero no “perdía” sus derechos civiles al salir de su ciudad y en caso de ser demandado podía contestar la demanda en el lugar en donde se lo requiriese.  Cabe reconocer en este sentido la postura de Bártolo que perfeccionó el sistema y estableció la existencia del doble estatuto o fuero: a) El estatuto personal, que regula todo lo atinente a su personalidad y capacidad (ius sanguinnis) y que se traslada con la persona; y b) El estatuto real, por el cual queda sujeto a las leyes del estado extranjero para efectos en razón de las cosas o bienes patrimoniales.

b. En el Derecho Público. Formularon el problema de compatibilidad de diversas jurisdicciones y para armonizar el derecho común con el derecho local.  Así, existen varios grados de jurisdicción: la mínima, que es aquella que la ejerce el propietario sobre su territorio; la jurisdicción propiamente, que es aquella que ejerce un rey sobre todo lo que se encuentre en sus dominios, y la jurisdicción máxima, que le compete al emperador en su calidad de dominus mundi.  Su importancia radica en que constituyó el principio de la autonomía de los estados e históricamente significa el comienzo del fin de la concepción política universalista que da paso a los particularismos estatales característicos de la Edad Moderna.