Es común en el sector público los administradores consulten si corresponde firmar un contrato complementario cuando ya se ha cumplido el plazo de uno principal.

He podido comprobar cómo con soltura algunas personas plantean la solución afirmativa como “panacea” frente a casos de olvido del Administrador, mas no es lo ajustado a Derecho.  Sin duda que la sobrecarga laboral de una persona puede llevar a olvidos, más si se trata de un servidor público que muchas veces debe compartir el delicado encargo de la administración contractual con las propias como servidor asignado a un área técnica determinada.  Es entonces que el administrador se encuentra en una encrucijada legal, cuando frente a la presión para cumplir las metas programáticas del puesto, ha ordenado al contratista que ejecute obras, preste servicios o entregue bienes no contemplados dentro del contrato original…Y sin la existencia de un contrato complementario.

Arturo Alessandri

Doctrinalmente, el contrato es una especie de acto jurídico dentro de la categoría de las convenciones.  Como manifestaba el profesor chileno Alessandri Rodríguez, en su obra De los Contratos[1], existe entre ellos una relación de género a especie.  Las convenciones son los actos jurídicos que resultan de un acuerdo de voluntades que generan, modifican o extinguen obligaciones y derechos entre sus partes.  La particularidad de los contratos radica en que son convenciones que crean obligaciones y derechos, estando reservada la denominación de mera convención para aquella que modifica o extingue el acuerdo. Esta distinción es meramente doctrinal, claro está, porque el Código Civil, al momento de definirlos, los asimila:

“Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas”.

De esta forma podemos usar indistintamente una u otra expresión. También es menester señalar que la definición dada en el artículo antes citado es aplicable a las obligaciones, pues hay consenso en la doctrina jurídica que son éstas las que tienen un objeto de dar, hacer o no hacer, mientras que el objeto de los contratos es, precisamente, la creación de derechos y  obligaciones mutuos y recíprocos.  Baste mencionarlo y volver al tema que nos ocupa.

Los contratos pueden surtir efectos de forma inmediata para sus partes, mas también puede ocurrir que los contratantes alteren éstos sujetándolos a modalidades, las cuales son el plazo, la condición y el modo.

El plazo es definido por nuestro Código Civil en su artículo 1510:

“Art. 1510.- El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación, y puede ser expreso o tácito”.

Se trata de una modalidad que incide en el contrato y por la cual sus efectos quedan supeditados a una época o tiempo que los contratantes señalan, bien para que el contrato empiece a generar efectos (plazo suspensivo), o bien, para finalizar las obligaciones y derechos que el mismo (plazo extintivo).

De manera general  podemos afirmar que los contratos administrativos que contiene la Ley Orgánica de Contratación Pública  están sujetos a un plazo extintivo en el cumplimiento de su objeto.  Tal hecho responde a que la Administración Pública persigue la satisfacción de unas necesidades sociales de forma oportuna, de forma que, pudiéramos sostener, que la ratio legis la encontramos en la ejecución presupuestaria.   Es conveniente mencionar que, a pesar que el objeto principal esté sujeto a plazo extintivo, en  el devenir de la ejecución contractual hallemos que coexisten obligaciones sujetas a plazos suspensivos con el plazo general extintivo, como es el caso de ciertas obras cuyo objeto se cumple por fases, elemento típico en los contratos de ingeniería urbana, de forma que no puede continuarse con la siguiente fase mientras la anterior no está concluida; mas el contrato debe terminar y es ahí donde se destaca el plazo extintivo para marcar un “tiempo fuera” para el contratista, deudor de sus obligaciones. en definitiva

Con el cumplimiento del plazo del contrato se extingue la oportunidad del contratista de cumplir de modo perfecto, y no haciéndolo en ese tiempo, se constituye en mora.   En consecuencia, es correcto afirmar que, vencida la fecha de pago, no es posible la suscripción de un contrato complementario, pues, si este tiene como finalidad modificar el objeto contractual -y con ello, los derechos y obligaciones que lo componen- esa posibilidad sólo es factible mientras la vigencia del contrato se mantiene.  Sólo así los derechos y obligaciones contractuales subsisten, son modificables y pueden ser objeto de un contrato accesorio que los modifique.  Cumplido el contrato, y evidenciado el incumplimiento, el deudor se constituye en mora, en deudor de mala fe y se genera la obligación de sancionarlo con la imposición de multas, como prevé la norma de orden público incluida en la LOSNCP y , de ser del caso, la declaratoria de terminación unilateral del contrato.

La Procuraduría General del Estado ha emitido criterio vinculante a pedido de la Municipalidad del Cantón Otavalo, que ha consultado si en un contrato de consultoría era factible suscribir un contrato complementario a fin de justificar la ejecución de obras adicionales ordenadas, mas no formalizadas.  En dicho documento el ente de control ha sido enfático al manifestar que una vez prestado el servicio, ejecutada la obra o entregado el bien no cabe la suscripción posterior de un contrato complementario (Of. PGE-No. 6188 de 31 de enero de 2012 publicado en R.O. #704 de 16 de mayo del 2012).  Y esto es claro, porque:

  1. El contrato precede a la entrega, pues el primero es causa, y la segunda, efecto de aquel. Lo que existe en tales casos es un contrato verbal, razón por la cual no compete la suscripción de un contrato posterior; sin embargo, es un acuerdo nulo por objeto ilícito que vulnera al Derecho Público.
  2. Al señalar la Procuraduría General que ha existido entrega, supone el cumplimiento dentro del plazo, y el mismo nos lleva a entender que el plazo ha fenecido y que el contrato está agotado en cuanto al cumplimiento oportuno del objeto.  Cumplida la entrega, no procede, por ello, el otorgamiento de un contrato que modifique al anterior, pues se trataría de una actividad no pactada originalmente, sino de un hecho extracontractual que tiene otra vía administrativa de solución.

[1] De los contratos, Editorial Jurídica Ediar-Conosur Ltda., 1988, Pág. 6.